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此种民意观念流传至今，亦可谓是中国古代的民主观。

[7]余英时：《中国思想的现代诠释》，江苏人民出版社2006年版，第2页。[24]人类秩序的形成应该富有弹性，具有多元目标，由此斯科特提出厚薄秩序理论。

当时以梅因和摩尔根为代表的法律人类学研究的基本价值预设实际就是认为人类是沿着一条单一性的进化道路而发展的，因此持有一种进化论的观点。但笔者认为其实这两种思维方式与问题的提问方式本身都是有问题的，因为其并没有能够发现在中国语境中法律人类学研究进路所承载的任务。徐晓光的研究，典型的如《涉牛案件引发的纠纷及其解决途径--以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》一文，[4]黔东南雷山县的永乐镇和达地水族乡的少数民族主要有苗族、水族、侗族、汉族等，由于位于四县交界地带，此地社会治安一直不好，频繁出现的与牛有关的刑事和民事案件（文中称涉牛案件）及纠纷，当地在处理和解决这些案件和纠纷过程中国家法与民间发生明显的冲突。第二，对民间法司法进入的分析。张建，华东理工大学社会与公共管理学院博士研究生。

同时对法律社会学价值基础也没有认真检讨，未对以中国当代自身的价值理论做认真研究，存在思维在西方传统模式中摇摆的情况。[3]当然值得重视的还有就是，国家--社会这一理论分析框架为什么能够长期支配中国社会科学界的研究的问题，以及学人们是在何种意义上使用这一理论框架的，解释性、描述性还是规范性的？以及需要进一步思考的就是中国本身的秩序构成原理是什么，以及需要什么样的理论来对其进行分析等等。这种一致性并不应简单解释为法律移植中的模仿，而是要看到二者背后类似的社会基础。

将财产权作为个人的自由权来保障，保障个人排他地、自由甚至是恣意地支配和处分财产，是财产权最基本的规范目标。1919年魏玛宪法关于财产权的社会义务的规定，很大程度上是受以1917年俄罗斯的社会主义革命为代表的欧洲社会主义运动的影响。[50]对照本文第一部分所列举的中国的相关制度（租金管制、环境保护、职工代表参与公司管理等），我们会发现情况与德国甚为相近。此种状况必须通过对财产权条款更为精致的宪法解释和财产权的教义学体系的建构来解决。

在这种意义上，分析和界定财产权的社会义务正是缓和此种张力，弥合观念分裂的法学途径。对于立法者而言，它有义务在民法的领域（这里是这租赁法中的强行性条款），对于出租人和承租人给予同样的关怀，仅仅针对一方的优待或者亏待都是与私人财产权的社会关联性的宪法要求所不一致的。

（二）土地所有者对地下水的使用（水沙判决）在这一案件中，当事人长期在自己的土地上采砂，数十年来一直为此在使用地下水。然而，这种观点的危险在于过早地限缩了财产权的范围，并且使得立法者有可能恣意地限制基本权利。而德国在制定民法典时，尽管已有学者开始反对所有权的自由任意性，认为应在财产法中纳入社会伦理的考虑，但德国民法典第903条仍然规定所有权人可以依其喜好（nachBelieben）支配所有物，在之前的草案中，还曾使用所有权人可以依其任意（nachWillkür）支配所有物的表述。[43]在财产权绝对的观念下，土地所有权上达天宇，下及地心，然而在此判决中，宪法法院却将土地所有权主要限定在地表，而认为当到达地表下的水体时，土地所有权就终止了。

洛克的财产观最具代表性。（一）社会国原则在德国的宪法学中，财产权的社会义务首先的规范依据当然是基本法第14条第2款财产权负有义务。这意味着，必须对财产权的社会义务进行合宪性审查。[61]宪法所保护的财产权内容，乃是法律已然规定为法律上财产权的内容。

宪法财产权的教义学有必要在此方向上进行体系完善。这就要求必须建立标准以区分二者。

而按照德国的公司制度，监事会实际上拥有公司决策的控制权。[3]然而，法律上对财产权的限制却不仅限于征收，在法律后果上也未必伴随着补偿。

当事人提起诉讼，主张这是对其财产的无补偿的征收，违反了基本法第14条。[24]有鉴于对物的所有权是个人生存和人格发展的基本条件，失去此条件则个人生存失去基本物质基础，故而必须对此种所有权进行绝对性的保护，绝对性地排除他人（包括国家）的干预。法国人权宣言第17条规定财产是神圣不可侵犯的权利无疑是财产权绝对观念最为著名的口号。比例原则要求公权力必须在限制基本权利的目的和限制基本权利的手段之间进行衡量，不能不择手段地追求目的的实现。也就是意味着立法者有形成财产权内容的权力。按照我国法学界通常的用法，征收是国家对私人财产的所有权的强制取得，征用则是对财产的使用权的取得，通常情况下，也意味着占有该财产，只不过在使用完毕后，必须返还征收物。

《自然保护区条例》第32条规定，在自然保护区的外围保护地带建设的项目，不得损害自然保护区内的环境质量。[8]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2004年，第53页。

[23]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，第66页。财产权的私使用性和财产权的社会关联性成为财产权保障中必须均衡考虑的两个方面。

[4]警察权（PolicePower，也被意译为治安权）是指政府出于维护安全、健康、秩序、社群的道德以及正义而享有的制定和执行法律的权力。作为对此的回应，全国人民代表大会主席团指出：‘依照法律规定既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序。

（三）住房租赁管制按照德国1971年的《住房解约保护法》，出租人不得出于提高租金的目的而解除房屋租赁合同。[30]社会国理念的出现是对自由资本主义所带来的负面后果的修正,其使立法者负有义务去建立公正的社会秩序。根据《著作权法》第22条，对于作品的合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。宪法法院的这一判决是对财产权绝对观念的否定，同时也革新了公司法的理念，从所有者绝对支配企业、企业主就是企业的观念走向职工就是企业、企业是所有利益相关人的等理念。

因此在我国的法学概念体系中，也必须区分须补偿的征收征用和不须补偿的单纯限制。这个悖论是：财产权是宪法保障的基本权利，但其内容却是由法律来形成的。

居住在现代的高层公寓中的房屋所有权人，也不可能拥有与住在独立农舍中的人同样的拆建房屋的权利。并且，如果不在不予补偿的单纯限制和必须补偿的征收之间做出明确的界定，还会导致立法者将本来必须作为征收处理的情形，故意规定为单纯的限制，从而回避补偿，这比补偿不公正所造成的损害更为严重。

实践理性所给定的自由的客观规律（道德律），也意味着个人在财产权上的自由意志要与社会的普遍意志相一致，财产权天然有其社会的边界。此种平衡与协调，同时亦有助于消解我国宪法第13条私有财产权条款与第2条社会主义条款之间的紧张关系，有助于弥合当下中国不同意识形态之间的对立。

在传统上，征收是指公权力剥夺对物的所有权的行为，所有权的移转是其基本特征。[25]拉伦茨也同样指出：今天，个人在经济上的保障，与其说依靠自己的努力以及由他们自己采取的预防措施，不如说更多靠的是某个集体、国家或社会保险公司所提供的给付。这说明，由于现代社会中人类生存呈现出更加紧密的社会关联，从而使得排他的、绝对的、任意的私有财产权观念被财产权应承担社会义务的观念所取代，出于社会义务性而对财产权的限制越来越普遍和深刻。财产权在各个方面都受到其所处的社会关系的拘束，财产权人依其喜好或者依其任意使用和支配财产的绝对权利已不复存在。

同一时期的基尔克、门格等人也对德国民法典草案体现的强烈的个人主义特征提出批评，认为所有权绝对的理念是违反文化的一种荒谬，会损害关于传统及信念和道德上对家乡热爱的稳定，是许多悲剧之一，德国民法典第903条甚至被称作屠杀无产阶级的口号。[54]HartmutMaurer,EnteignungsbegriffundEigentumsgarantie,in:HartmutMaurer(Hrsg.),DasAkzeptierteGrundgesetz:FestschriftfürGünterDürigzum70.Geburtstag,München:C.H.Beck'scheVerlagsbuchhandlung,1990,S.303.[55]BGHZ6,270(277f.280).[56]HansSt?dter,überdenEnteigungsbegriff,D?V1953,S.136ff.[57]BVerwGE15,1.[58]参见哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，第670-671页。

其中最有代表性的是美国的警察权理论[4]和德国的财产权的社会义务理论。六、对财产权社会义务的合宪性审查在上文所分析的案例中，我们可以看到财产权应负社会义务的理念对于传统的物权法、合同法、公司法等领域产生了多么重大的冲击。

这种所有物是旁人无权要求的。（参见鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第254页。

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